Blog PREPARANDO-SE
PARA CONCURSOS, de autoria de Álaze Gabriel.
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em http://preparando-separaconcursos.blogspot.com.br/
Autoria: WIKIPÉDIA, A ENCICLOPÉDIA LIVRE.
INTRODUÇÃO
Concurso público é um processo
seletivo que permite o acesso a emprego ou cargo
público de modo amplo e democrático. É um procedimento impessoal onde é
assegurada igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para
exercer as atribuições oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e
selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos.
CONCURSOS PÚBLICOS NO BRASIL
No Brasil, a Constituição Federal1 (CF) estabelece que um dos objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa
e solidária. Tal orientação tem por finalidade minimizar as desigualdades entre
concidadãos brasileiros, oferecendo a estes as mesmas oportunidades e condições
para exercerem seus direitos e cumprirem seus deveres. O Estado Democrático de Direito não
pode ser amoldado a certas condutas estatais que se voltam para a
particularidade de uns ou interesse escuso de outros. Um dispositivo
constitucional corolário do princípio democrático e que implica o ideal de uma
sociedade justa, é o artigo 37, inciso II: “A investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas
e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração”.
No país os concursos são de provas ou de
provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas. Note-se que o termo
concurso muitas vezes é utilizado para as seleções pertinentes a cargos ou
funções não efetivas nem permanentes, visando "atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público". Este "concurso" é
corretamente denominado de processo seletivo simplificado, o qual não é dotado
da mesma objetividade dos concursos públicos previstos pela carta
constitucional e a contratação do aprovado terá duração máxima de 4 anos, sendo
lícita apenas nos casos previstos na lei 8.745/93.
O concurso público terá validade de até
dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. O prazo de
validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital,
que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande
circulação. Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade não expirado.
A
HISTÓRIA DOS CONCURSOS PÚBLICOS NO BRASIL
No Brasil Império, o Imperador admitia ou exonerava
funcionários públicos de acordo com sua conveniência.
Durante o Brasil Império, período compreendido
entre 1822 e 1889, o Imperador tinha o poder para delegar o desempenho de
funções públicas (direta ou indireta). O exercício de cargos existia apenas sob
a modalidade “em confiança”. Sendo assim, caberia apenas ao Imperador admitir
ou exonerar funcionários públicos de acordo com sua conveniência.
Em 1889 foi instaurado o regime republicano, pela
Proclamação da República. Dois anos depois, no governo de Marechal Deodoro da
Fonseca foi promulgada a nova Carta Constitucional em que foi mantido o sistema
ilimitado de contratação e exoneração de servidores públicos.
Em 1934, após a Revolução Constitucionalista que
levou Getúlio Vargas a realizar o Golpe do Estado Novo, a Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil foi novamente promulgada. Seu artigo
170, 2°, estabelecia o processo imparcial para a nomeação de funcionários
públicos. Neste momento surgiu o concurso público no ordenamento jurídico
brasileiro.
Em 1967, a sexta Constituição do Brasil, elaborada
por juristas “de confiança” do regime militar, validou a obrigatoriedade do
concurso público para o ingresso em todos os cargos, exceto para os cargos em
comissão (cargos de confiança) - norma mantida pela atual Constituição.
FONTE: Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra
“Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta”, RT,
1990, p.45.
Obrigatoriedade de concurso público no país
A
história do notariado e dos registros públicos é tão densa quanto antiga. Essas
atividades se originaram com a finalidade de atender a necessidades sociais de
imprimir segurança e estabilidade nas relações interpessoais, jurídicas ou não,
permitindo, assim, a perpetuação no tempo de negócios privados e,
consequentemente, preservando os direitos daí derivados. Como observa Aliende,
“é o escriba, encontrado na civilização egípcia e no povo hebreu, o antepassado
do notário[1]”.
O
desenvolvimento dessas atividades nos países que adotam órgãos de fé pública ao
redor do mundo está caracterizado pelo exercício privado de funções públicas.
Assim ocorre, em maior ou menor escala, na Itália, na França, na Espanha, na
Alemanha e em Portugal. O mesmo se dá no Brasil, em que a tradição sempre foi
voltada para o exercício da função pública notarial e de registro, em caráter
privado, por particulares em colaboração com o Poder Público — delegados de
ofício público.
Brandelli[2] lembra que a legislação brasileira
sobre o assunto manteve-se estática por muito tempo, regida pelas ordenações
portuguesas, que estabeleciam competir ao Poder Real a nomeação dos tabeliães
no país. Aliende acrescenta que tais cargos “eram providos por doação, com
investidura vitalícia, podendo ser obtidos por compra e venda ou sucessão causa
mortis, sem preocupação com o preparo ou aptidão para o exercício da função[3]”. Esse recurso possibilitava à Coroa
assegurar lealdades e recompensar aliados.
A
política brasileira de tratar o notariado e os registros públicos como
verdadeira moeda de troca ou de posicionamento estratégico de aliados conduziu
a doutrina especializada estrangeira a denominar essa área como de “evolução
atrasada ou frustrada” no país e também se deve a esse descaso o profundo
desconhecimento da população em geral e da comunidade jurídica, em especial,
acerca da função notarial e de registro, até os dias de hoje.
No
entanto, desde o Brasil Império, diversas iniciativas normativas foram tomadas
no sentido de tentar romper com essa esdrúxula realidade.
Já
em 28 de abril de 1885, o Imperador Dom Pedro II tornou público o Decreto
9.420, que, em regulamento anexo, introduziu pela primeira vez no ordenamento
jurídico nacional a exigência de concurso público para o provimento dos
mencionados ofícios (art. 1°). Pouco tempo depois, em 14 de julho de 1887, o
artigo 1° do Decreto 3.322, da lavra da Princesa Isabel Leopoldina, Regente do
Império, confirmou a referida exigência.
Como
nenhuma destas medidas foi suficiente para expurgar da política brasileira a
prática nefasta de favorecer “apadrinhados”, promulgou-se, em 29 de junho de
1982, a Emenda 22 à Constituição Federal de 1967, que, a par de estabelecer
requisitos para a efetivação de substitutos em caráter excepcional (art. 208),
constitucionalizou a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso na
atividade notarial ou de registro (art. 207). Por apresentar caráter
nitidamente moralizador, este preceito foi mantido na Constituição Federal de
1988 (art. 236, § 3º). Por fim, em 18 de novembro de 1994, foi editada a Lei
8.935, que, nos artigos 14 a 19, fixou normas para o ingresso nessas
atividades.
Porém,
nem assim os concursos foram realizados. O que se presenciou, na expressiva
maioria dos estados, foram nomeações interinas e, o que é pior, efetivações não
precedidas de concurso público.
Efetivações
inconstitucionais e a auto-aplicabilidade do artigo 236, parágrafo 3°, da
Constituição Federal
Sempre
com intuito de burlar a regra do concurso público, foram criadas, tanto em
Constituições Estaduais, quanto em leis ordinárias, normas estabelecendo alguns
requisitos para que os substitutos fossem efetivados, como se a Constituição da
República permitisse tal manobra. Assim é que foram efetivados interinos que
estavam em exercício na data da instalação da Assembleia Nacional Constituinte
(RO), na data da promulgação da Constituição Federal (SC, RJ, ES e GO) e na
data da publicação da Lei 8.935, ou seja, 21 de novembro de 1994 (novamente,
SC). Todas essas efetivações foram declaradas inconstitucionais, e, portanto,
inválidas, pelo STF, por afronta ao artigo 236, parágrafo 3º, da Constituição
Federal (ADI’s 363, 126, 552, 690 e 417).
De
fato, o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, reconheceu a
auto-aplicabilidade da norma insculpida no referido dispositivo constitucional,
que estabelece a exigência de concurso público para ingresso nos serviços
notariais e de registro (RE 182.641/SP, RE-AgR 302739/RS, RE-AgR 252313/SP,
REAgR 527573/ES, entre muitos outros). Nem poderia ser diferente, uma vez que o
princípio do concurso público simplesmente decorre do da isonomia, direito
fundamental dos cidadãos, que encontra assento até na Declaração Universal dos
Direitos do Homem, de 1948: “toda a pessoa tem direito de acesso, em condições
de igualdade, às funções públicas do seu país” (art. 21).
Além
disso, a obrigatoriedade de aprovação em concurso público para a obtenção da
delegação em comento está imbricada com os princípios republicanos e
democráticos que regem toda a Carta de 1988, tais como: legalidade, moralidade,
impessoalidade, publicidade e eficiência.
A
atuação do Conselho Nacional de Justiça e a tese da decadência administrativa
sustentada pelos nomeados sem concurso público
Pois
bem, exatamente com o escopo de dar efetivo cumprimento ao princípio do
concurso público, cujo desrespeito reflete típica política feudal de
apadrinhamento, em 9 de julho de 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ),
por intermédio de sua Corregedoria, após trabalho hercúleo, declarou vagas
milhares de serventias notariais e de registro ocupadas por pessoas que não
passaram por prévia seleção pública, nos termos da Resolução n. 80, do referido
Conselho.
Ocorre
que, após essa declaração maciça de vacâncias, os atingidos pela decisão do CNJ
impetraram incontáveis mandados de segurança perante o Supremo Tribunal
Federal, atacando a decisão do Conselho e sustentando, entre outros argumentos,
que as “nomeações” (“titularizações” ou “efetivações”), embora não precedidas
de aprovação em concurso público, ocorreram há mais de cinco anos, motivo pelo
qual, nos termos do artigo 54 da Lei 9.784/99, restariam intocáveis e teriam
como consequência a impossibilidade de as serventias a elas relacionadas serem
levadas a concurso público.
Como
se pode perceber, uma vez acolhido o entendimento defendido pelos “efetivados”,
a regra do concurso público para o ingresso na atividade notarial e de
registros estará definitivamente vilipendiada em nosso país, com a convalidação
de milhares de nomeações nulas, reeditando-se o chamado “Trem da Alegria dos
Cartórios” previsto no artigo 208 da Constituição pretérita e criando-se uma
odiosa espécie de usucapião de função pública no Brasil.
E,
de fato, está-se diante de nulidade absoluta, conforme expressamente
estabelecido pelo Poder Constituinte Originário no artigo 37, parágrafo 2°,
que, aliás, deve conduzir os agentes públicos que praticaram tais atos à
responsabilização por improbidade administrativa. Sob outra perspectiva,
estabeleceu o Constituinte que, em eventual colisão entre os princípios do concurso
público e da segurança jurídica, deve aquele prevalecer, podendo este ser
aplicado, tão somente, para efeito de não se exigir dos efetivados
irregularmente, salvo comprovada má-fé, a devolução aos cofres públicos dos
emolumentos que perceberam no período e para possibilitar a convalidação dos
atos por eles praticados perante a população.
Aliás,
mutatis mutandi, é exatamente esse raciocínio que levou o Tribunal
Superior do Trabalho a publicar a Súmula 363 de sua Jurisprudência Uniforme,
muitas vezes já apreciada e considerada constitucional pelo STF, in verbis:
“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em
concurso público, encontra óbice no respectivo artigo 37, II e parágrafo 2º,
somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo,
e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.
Exatamente
por força de tais nomeações vulnerarem frontalmente o que estabelece o texto
constitucional é que o Conselho Nacional de Justiça, a Procuradoria-Geral da
República e a Advocacia-Geral da União, em muitos casos, rechaçaram a tese da
decadência administrativa para a revisão de tais atos, o que, porém, ainda não
convenceu o Supremo Tribunal Federal, já que, liminarmente, vários ministros da
Corte têm respaldado a tese defendida pelos nomeados sem concurso.
Assim,
a prevalecer a tese da decadência administrativa, o STF, a um só tempo,
desrespeitaria o princípio da separação entre os poderes (CF, art. 2°), uma vez
que não poderia, até por falta de legitimidade democrática, contrariar a
nulidade dessas nomeações estabelecida pelo Poder Constituinte no aludido
dispositivo constitucional, e tornaria meramente utópica a regra republicana
estatuída no artigo 236, parágrafo 3º, também da Constituição.
Está
previsto para a próxima quinta-feira, dia 16.12.10, o julgamento pelo Plenário
do STF do leading case envolvendo essa discussão (MS 28.279). Resta
saber de que lado os ministros ficarão.
[1] RIBEIRO. Luís Paulo Aliende. Regulação
da função pública notarial e de registro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 12.
[2] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral
do direito notarial. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 42.
[3] RIBEIRO. Luís Paulo Aliende. Ob. cit.
p. 28.
Ângelo Barbosa Lovis diretor da
Associação Nacional em Defesa dos Concursos para Cartórios – ANDECC.
Igor França Guedes membro da Associação Nacional em
Defesa dos Concursos para Cartórios – ANDECC.
Revista Consultor Jurídico, 15 de
dezembro de 2010